הפקעת מקרקעין: הזכויות שניתן להפקיען

פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 – הגדרת קרקע

פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, המקנה סמכויות של הפקעת מקרקעין, מגדירה בסעיף 2 "קרקע" ככוללת – "קרקע מכל סוג שהוא או מכל צורת חזקה, וכל בנין, עץ או דבר אחר המחוברים לקרקע וכל חלק מן הים, או משפת הים, או מנהר, וכל זכות, טובת הנאה או זכות שימוש בקרקע או במים או עליהם".

בהגדרה זו יש התייחסות לארבעה ענינים אלה:

• פירוט סוגי הקרקע העיקריים, כפי שהיו מוכרים בזמן חקיקתה של פקודת הקרקעות, לאמור: קרקעות מסוג מולכּ, מירי ומוואת. ומכאן הביטוי "קרקע מכל סוג שהוא או מכל צורת חזקה";
• הכללת המחוברים לקרקע, אשר מעצם טיבם אינם "קרקע" במובן המקובל של המילה, לאמור: "וכל בנין, עץ או דבר אחר המחוברים לקרקע";
• הכללת חלקים מהים, שפת הים או נהר, אשר לא יכולים היו להחשב "קרקע" בלשון המקובלת;
• פירוט כל זכות וטובת הנאה בכל אותם ענינים, שנימנו בשלוש הפיסקאות (א), (ב) ו-(ג) דלעיל, הכלולים בביטוי "וכל זכות, טובת הנאה או זכות שימוש בקרקע או במים או עליהם".

פקודת הקרקעות אינה עושה שימוש אחיד במונח "קרקע"

בסעיפיה השונים של פקודת הקרקעות ניכרים הססנות וחוסר עיקביות בשימוש בביטוי "קרקע", חרף קיומה של ההגדרה האמורה בצורתה הנרחבת, שכן, המחוקק חוזר מפעם לפעם למנות בנפרד "קרקע" בצד "זכות בקרקע" או "טובת הנאה בקרקע", דבר שהינו בבחינת כפילות מיותרת. כך, לדוגמה, סעיף 12(ב) של פקודת הקרקעות קובע: "בבוא בית המשפט להעריך את הפיצויים שיש לפסוק בעד כל קרקע או זכות או טובת הנאה בקרקע …".

קשה למצוא טעם, מדוע מצא המחוקק לחזור ולפרט במסגרת פקודת הקרקעות "זכות" ו"טובת הנאה בקרקע", כאשר אלה ממילא נכללו בביטוי "קרקע", המצוי בתחילתה של אותה פיסקה. שהרי, לאור ההגדרה הנרחבת האמורה, נראה הדבר מיותר. חרף קיומו של הפגם האמור, לא נראה, כי החזרה המיותרת האמורה עשויה ליצור ספקות וקשיים בקשר לכוונותיו של המחוקק בסעיפי פקודת הקרקעות שבהם נעשה הדבר.

היחס בין המונח "קרקע" לבין המונח "מקרקעין"

פקודת הקרקעות מגדירה באופן שונה "קרקע" מההגדרה של "מקרקעין", בסעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, המגדיר "מקרקעין" כך: "קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". בעוד אשר פקודת הקרקעות, שעניינה הפקעת מקרקעין, אינה דורשת, כי מטלטלין המצויים על המקרקעין יחוברו אליהם חיבור של קבע, דורש חוק המקרקעין, כי לצרכי הכללת מטלטל בהגדרת "מקרקעין", עליו להיות מחובר אליהם חיבור של קבע, שמשמעותו הצמדה פיזית.

ההבדל בהגדרה יכול לבוא לידי ביטוי גם בחובת הפיצויים במקרים של הפקעת מקרקעין. לפי פקודת הקרקעות תהא הרשות המפקיעה חייבת בתשלום פיצויי הפקעה גם לגבי מטלטלין, המחוברים לקרקע חיבור ארעי, שאינו של קבע. כך, למשל, מגורון המוצב על המקרקעין ייחשב לחלק מן המקרקעין לפי פקודת הקרקעות, בעוד שלפי חוק המקרקעין אין הוא נחשב לכזה.

הפקעת מקרקעין כוללת גם הפקעה של המחוברים

הפקעת קרקע כוללת הפקעה גם של כל המחוברים אליה, ואין הרשות המפקיעה יכולה להסתפק רק בהפקעת הקרקע ולדרוש מהבעלים להעביר למקום אחר את המחוברים. ולהיפך, לא ניתן להפקיע את המחוברים לקרקע ללא הפקעת הקרקע עצמה.

הזכויות שניתן להפקיען לפי פקודת הקרקעות

סעיף 11 לחוק המקרקעין קובע, כי הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו. אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום. הגדרה רחבה זו מקנה לבעלים את הזכויות במקרקעין "מתהום ארעא עד רום רקיעא".

סעיף 3 של פקודת הקרקעות מונה רשימה של זכויות במקרקעין, שניתן להפקיען:

• בעלות במקרקעין;
• החזקה ושימוש במקרקעין לתקופה מסויימת;
• זיקת הנאה חיובית במקרקעין;
• זיקת הנאה שלילית במקרקעין.

רשימה זו של זכויות הינה רשימה סגורה, ורק אותן יכולה הרשות להפקיע לפי פקודת הקרקעות.

לרשות מוקנה שיקול דעת באשר לטיב הזכויות ולהיקף השטח שיופקעו

בהעדר הוראה אחרת לענין זה בחוק המסמיך, מוסמכת הרשות המפקיעה להפעיל את שיקול דעתה ביחס לטיב הזכויות ולהיקף השטח שיופקעו, בהתאם לצרכים הציבוריים, שלהשגתם נעשית ההפקעה. באופן זה, אם הרשות זקוקה רק לזיקת הנאה במקרקעין, אין לחייב אותה לבצע הפקעה של הבעלות במקרקעין.

אם הרשות זקוקה להחזקה ולשימוש במקרקעין לתקופה קצובה בלבד, אין לחייבה לבצע הפקעה של הבעלות בהם. אם הרשות זקוקה רק לתת הקרקע, אין לחייבה לבצע הפקעה גם של פני הקרקע. אם הרשות זקוקה רק לשטח שמעל הקרקע אין לחייבה לבצע הפקעה גם של פני הקרקע.

עקרון זה פועל גם בכיוון ההפוך: אם הרשות זקוקה רק לזיקת הנאה במקרקעין, אין הצדקה שתבצע הפקעה של הבעלות במקרקעין. אם הרשות זקוקה להחזקה ולשימוש במקרקעין לתקופה קצובה בלבד, אין הצדקה שתבצע הפקעה גם של הבעלות בהם. אם הרשות זקוקה רק לתת הקרקע, אין הצדקה שתבצע הפקעה גם של פני הקרקע.

אם הרשות זקוקה רק לשטח שמעל פני הקרקע אין הצדקה שתבצע הפקעה גם של פני הקרקע. והכל, בכפוף לעקרונות של סבירות ומידתיות, תוך התחשבות הן באינטרסים של הרשות והציבור והן באינטרסים של בעל הזכויות.

אין הכרח שתהיה זהות בין הזכויות במקרקעין, הדרושות לרשות המפקיעה, לבין הזכויות או טובות ההנאה, הקיימות לגבי אותן הפקעת מקרקעין בידי פלוני או אלמוני, ואשר מופקעות על ידי הרשות המפקיעה, מפני היותן סותרות את הזכויות הנרכשות על ידיה.

לרשות מוקנה שיקול דעת באשר לשלבי ההפקעה

לרשות המפקיעה מוקנה שיקול דעת באשר להפעלת סמכויות הפקעה המוקנות לה במסגרת פקודת הקרקעות. אין מניעה, שהרשות המפקיעה, שהוסמכה לבצע הפקעת מקרקעין מסויימים, תפקיע אותם בשלבים, בהתאם לצרכיה או בהתאם לאפשרויותיה הכספיות.

אין מניעה, שהרשות המפקיעה, לאחר שביצעה הפקעה של זכות פחותה במקרקעין, תחזור ותפקיע זכות גדולה יותר באותם מקרקעין. כך, לדוגמה, מקום שהרשות ביצעה הפקעה של ההחזקה והשימוש במקרקעין לתקופה קצובה, אין מניעה, שבשלב מאוחר יותר תבצע הפקעה גם של הבעלות המלאה. כמו כן, אין מניעה, שלאחר שהרשות ביצעה הפקעה רק של תת הקרקע, או רק את חלל הרום שמעל הקרקע, היא תבצע הפקעה גם של הקרקע במלואה.

אין מניעה, שאותה הרשות המפקיעה, או רשות מפקיעה אחרת, תבצע במסגרת הפקעה מאוחרת הפקעה של חלק אחר מהמקרקעין, שטרם הופקע.

סמכות לבצע הפקעה חוזרת

מקרקעין שנרכשו בדרך של הפקעה אינם חסינים מפני הפקעתם החוזרת במועד מאוחר יותר. גם מקרקעין שהפקעתם בוטלה והם הוחזרו לבעליהם אינם חסינים מפני הפקעה חוזרת משיתעורר צורך ציבורי בהם. עם זאת, הנטל המונח על כתפיה של הרשות המפקיעה להצדיק הפקעה חוזרת כבד יותר.

המקרקעין המופקעים אינם חייבים להוות יחידת רישום שלמה

הפקעת מקרקעין אינם חייבים להוות יחידת רישום שלמה, והרשות המפקיעה יכולה להפקיע אף חלק מיחידת רישום, תוך יצירת מגרשים בלתי רגולריים.

הרשות המפקיעה מוסמכת לבצע הפקעה של שטח תלת מימדי בעומק שמתחת לקרקע או בחלל הרום שמעליה, בין אם בהפקעה של חלקה תלת מימדית רשומה, כולה או מקצתה, ובין בדרך של יצירת חלקה תלת מימדית חדשה.

הזכויות הנרכשות בדרך של הפקעה על פי סעיף 3 של פקודת הקרקעות אינן חופפות בהכרח את הזכויות, שאדם יכול לקנות במקרקעין באחת הדרכים המוכרות לרכישת זכויות כאלה, כגון, ברכישה על פי הסכם או עקב מוות.

הפקעת מקרקעין השייכת לרשות במטרה לנקותה מזכויות של צד שלישי

אין מניעה, שהרשות המפקיעה, אשר בידיה זכות או טובת הנאה במקרקעין, תגדיל את היקף זכותה, או תגרום להסרתה של כל זכות נוגדת, בדרך של הפקעה. לשון אחרת: עצם העובדה, שבידי הרשות המפקיעה כבר קיימת זכות או טובת הנאה במקרקעין, אינה שוללת את זכותה לבצע הפקעה של הבעלות המלאה בהם, או זכות אחרת, על מנת לרוכשם כשהם נקיים מכל זכות נוגדת, ואין בעצם הפקעתה של זכות, הקיימת כבר בידי הרשות המפקיעה, כדי לפגום בהפקעה.

כך, לדוגמה, כאשר הרשות המפקיעה הינה הבעלים של מקרקעין המוחזקים בידי אחר, או כאשר הרשות הינה הבעלים במשותף עם אחר במקרקעין, או כאשר לרשות מוקנית זכות מסויימת במקרקעין ולאחר מוקנית זכות אחרת באותם מקרקעין, אין מניעה שהיא תבצע הפקעה של הבעלות בהם, ובדרך זו היא תקבל את המקרקעין נקיים מכל זכות של אחר.

סמכות להפקיע מקרקעין ציבוריים

אין רלוונטיות לזהותו של בעל הזכויות במקרקעין המופקעים. הרשות המפקיעה יכולה, איפוא, סמכות להפקיע מקרקעין המצויים בבעלות ציבורית, כגון, מקרקעין של רשות מקומית. ועדה מקומית מוסמכת להפקיע את מקרקעי ישראל.

הפקעה של זכות הבעלות במקרקעין

הזכות העיקרית שאותה מפקיעות הרשויות המוסמכות הינה זכות הבעלות. פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 מקנה בסעיף 3(א) סמכות לשר האוצר לבצע הפקעה של הזכות הזו. במסגרת פקודת הקרקעות אין הגדרה של המונח "בעלות".

על משמעותו של המונח "בעלות" ניתן ללמוד מהגדרת מונח זה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. סעיף 2 לחוק מגדיר "בעלות" במקרקעין כך: "הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עיסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". הבעלות הינה, איפוא, אגד של כל הזכויות במקרקעין. היא כוללת בחובה את הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולהעביר אותם בהתאם לרצונו של הבעלים, כשההגבלות היחידות הן מכוח דין או הסכם.

מרכז הכובד של הבעלות טמון בקביעה הכוללנית, לפיה זכאי הבעלים לעשות כל דבר בנכס שבבעלותו. הבעלות במקרקעין כוללת גם את הזכות לכלות חלקים מהם. הבעלות במקרקעין הינה לצמיתות. הבעלות עשויה להתרוקן מתוכנה כתוצאה מפעולות רצוניות של הבעלים. כך, לדוגמה, בעל מקרקעין, המחכיר את מקרקעיו לדורות, מרוקן מתוכן את מירב מאפייניה של הבעלות למשך תקופת החכירה.

הפקעה של הבעלות במקרקעין מביאה לידי הפקעה גם כל יתר הזכויות האחרות, שנגזרו ממנה והוקנו לאחרים, או נלקחו על-ידיהם, לפני ההפקעה. כמו כן, בהפקעה רוכשת הרשות המפקיעה גם את כל יתר הזכויות, שהיו מוקנות למקרקעין המופקעים במקרקעין אחרים, כגון, זיקת הנאה שהיתה מוקנית למקרקעין המופקעים במקרקעין סמוכים. הפקעה של הבעלות מנתקת לחלוטין את זכויותיו הקניניות של הבעלים במקרקעין, מבלי לשייר בידיו בדל של זכות כלשהי.

הפקעה של הזכות להחזקה ולשימוש במקרקעין

סעיף 3(ב) של פקודת הקרקעות מסמיך את שר האוצר לבצע הפקעה של ההחזקה או של השימוש במקרקעין לתקופה מסויימת. הזכות להחזקה או לשימוש במקרקעין הינה זכות פחותה מזכות הבעלות, באשר היא נגזרת ממנה. משמעותה של זכות זו היא, שבעליה יכול להחזיק ולהשתמש במקרקעין מבלי שאחר יוכל להפריע לו. ההחזקה יכולה להיות בידי הבעלים, או בידי מי שהזכות הוקנתה לו כדין על ידי הבעלים: בתמורה – שוכר, או שלא בתמורה – שואל ובר רשות, או בידי מי שתפס את ההחזקה שלא כדין – מסיג גבול.

הזכות להחזקה או לשימוש בהפקעת מקרקעין מצומצמת מזכות הבעלות, שכן, היא נגזרת ממנה. ההבדל העיקרי בין השתיים הוא למעשה משך הזמן: בעוד שזכות הבעלות היא לצמיתות, הזכות להחזקה או לשימוש במקרקעין היא לתקופה קצובה. אבחנה זו יפה גם לענין הסמכות להפקיע; פקודת הקרקעות קובעת מפורשות בסעיף 3(ב), כי הפקעה של ההחזקה או השימוש במקרקעין צריך שתהא לתקופה קצובה, ואין היא יכולה להיות לצמיתות, הואיל והזכות להחזקה או לשימוש ללא הגבלה וללא שיור בידי אחר מהווה, למעשה, את זכות הבעלות במקרקעין.

הזכות להחזקה או לשימוש הנזכרת במסגרת פקודת הקרקעות אינה חופפת את זכויות השכירות והשאילה שבחוק המקרקעין. למסקנה זו ניתן להגיע הן מלשונו של סעיף 3(ב) לפקודה, שאינו מדבר על רכישת זכות "שכירות" או "שאילה" במקרקעין, והן מטעמים שבהגיון, שכן, זכויות שכירות ושאילה מטילות הגבלות מסויימות על השוכר או השואל, שאין הדעת נותנת שיחולו גם על הרשות המפקיעה.

לדוגמה: על זכות שכירות במקרקעין חלות הוראות חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, שקובע בסעיף 19(א), כי אם לא הוסכם על תקופת השכירות, רשאי כל צד לסיימה על ידי מתן הודעה לצד השני. כלום יעלה על הדעת, כי הפקעה של ההחזקה תבוא לקיצה על ידי הודעה חד צדדית של בעל המקרקעין, וכי הרשות המפקיעה תצטרך לסלק את ידה מהם לפי רצונו? תוצאה זו אינה סבירה כלל ועיקר.

דוגמה נוספת: אי תשלום דמי שכירות מהווה הפרה, המקנה זכות לבטל את חוזה השכירות. כלום ניתן לטעון, כי אי תשלום פיצויי הפקעה בעד השימוש במקרקעין מקנה כוח לבעל המקרקעין להביא הפקעה לכלל סיום ולסלק את הרשות המפקיעה מהמקרקעין המופקעים? ברור, איפוא, כי אין תאימות בין הזכות להחזקה ולשימוש שעל פי סעיף 3(ב) של פקודת הקרקעות לבין זכות השכירות במקרקעין שעל פי חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה.

הפקעת מקרקעין של זיקות הנאה

פקודת הקרקעות מקנה בסעיף 3(ג) סמכות לשר האוצר "לרכוש כל זיקת הנאה במקרקעין או כל זכות אחרת בהם או עליהם"("acquire any easement) on any land or any other right thereon or thereover") . אין ספק, כי המילים "או כל זכות אחרת בהם או עליהם" אין מטרתן לחזור ולהקנות את הסמכויות, שכבר הוקנו בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), שכן, הדיבור "right on land", שבו השתמש המחוקק בסעיף זה – בהבדל מהדיבור "right in land" – מציין זכויות במקרקעי הזולת, שאין עימן זכות להחזקה בהם, ועל כן, אין הוא כולל את זכויות הבעלות או ההחזקה והשימוש, שהסמכות להפקעתן קבועה בסעיפים קטנים (א) ו-(ב).

יתירה מזאת; אילו היה סעיף קטן (ג) סעיף הסמכה כללי, היה המחוקק שם אותו בתחילה ורק אחר כך מונה סמכויות טפלות לו, דבר שלא נעשה. המסקנה המתבקשת היא, שכל תכליתו ומגמתו של סעיף קטן זה הן להקנות לשר האוצר סמכות להפקיע זיקות הנאה במקרקעין, אשר הינן בעלות אופי חיובי.

על מהותן של זיקות הנאה אלה ניתן ללמוד מהוראותיו של חוק המקרקעין. סעיף 5 לחוק מגדיר "זיקת הנאה" – "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". סעיף 92 לחוק קובע, כי זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין, או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור. סעיף 93(א)(1) לחוק קובע, כי זיקת הנאה יכול שתקבע, כי בעל המקרקעין הזכאים, או מי שהזיקה ניתנה לטובתו, זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים. סמכות ההפקעה על פי סעיף זה הינה כפולה: ראשית, ניתן לבצע הפקעה של זיקת הנאה שכבר קיימת; שנית, ניתן ליצור זיקת הנאה חדשה בעלת אופי חיובי.

פקודת הקרקעות מקנה בסעיף 3(ד) סמכות לשר האוצר "להטיל זיקת הנאה או כל הגבלה אחרת על השימוש בכל זכות הקשורה בבעלות""impose any easement on any land or any other restraint on) ("the exercise of any right incidental to ownership thereof.

סעיף זה מאפשר יצירת זיקות הנאה בעלות אופי שלילי במקרקעין. על מהותן של זיקות הנאה אלה ניתן ללמוד מהוראותיו של סעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין, הקובע, שזיקת הנאה יכול שתקבע, כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין.

כאמור, אין בהכרח חפיפה בין זיקת הנאה, הנרכשת על ידי שר האוצר בדרך של הפקעה, לבין זיקת הנאה, שיכול אדם לרכוש בדרך של הסכם. לדוגמה: סעיף 96 לחוק המקרקעין מקנה סמכות לבית המשפט לבטל זיקת הנאה או לשנות את תנאיה. אולם, האם יעלה על הדעת, שלאחר שהופקעה זיקת הנאה למטרה ציבורית, תהא לבית המשפט סמכות לסכל את מטרת ההפקעה על ידי ביטולה של זיקת ההנאה, או שינוי תנאיה? הרי בכך תוקנה לבית המשפט סמכות לבטל או לשנות את היקפה או את מהותה של ההפקעה, מבלי שסמכות כזו הוענקה לו במסגרת פקודת הקרקעות, וחרף הוראותיה של פקודת הקרקעות והמטרות שלשמן היא נחקקה.

כמו כן, זיקת הנאה שנרכשה בדרך של הפקעה ניתנת להעברה מהרשות המפקיעה לאחר ללא צורך בהסכמתו של בעל המקרקעין הכפופים. סעיף 95 לחוק המקרקעין קובע: "בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני אדם אין בעלי הזיקה רשאים להעביר זכותם אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים, והוא באין הוראה אחרת בתנאי הזיקה".

כדי למנוע מהרשות המפקיעה את הצורך להיזקק להסכמתו של בעל המקרקעין הכפופים, הסכמה שסביר כי יקשה עליה לקבלה, ניתן לומר, כי בזיקת הנאה שנרכשה בדרך של הפקעה מצויה הוראה משתמעת, לפיה רשאית הרשות המפקיעה להעביר את הזיקה לאחרים, אף מבלי לקבל את הסכמתו של בעל המקרקעין הכפופים.

(ראו בהרחבה: אריה קמר, דיני הפקעת קרקעות, מהדורה שמינית (התשע"ד-2013), כרך ראשון, בעמ'  234-227 וכרך ראשון, בעמ'  240-235)