הגדרת הפקעה

היסוד הראשון: הפקעה כרוכה בפעולת רכישה

היסוד הראשון בהגדרת הפקעה הינו רכישה, דהיינו, העברת זכויות מבעליהן לרשותו של המפקיע. בהעדר נטילת זכויות, אין הפקעה.

ההגדרה האמורה יוצאת מנקודת השקפתו של הרוכש, דהיינו, המפקיע, ולא מנקודת השקפתו של המעביר – הבעלים הפרטי שרכושו הופקע, שכן, ההפקעה, בהיותה אקט חד צדדי של המפקיע, מבטאת רק את רצונו של האחרון, רצון העומד בניגוד לרצונו של הבעלים להמשיך ולהחזיק ברכושו. לפיכך, מושם הדגש על יסוד הרכישה, ולא על יסוד המכירה או ההעברה הרצונית. בכך שונה הגדרה זו מההגדרות המקובלות בחוקים העוסקים במכירה או בהעברה רצונית.

היסוד השני: הפקעה הינה אקט כפוי

היסוד השני בהגדרת הפקעה הוא, שפעולת הפקעה נעשית באופן כפוי וחד צדדי, כלומר, שצד אחד – המפקיע – כופה את רצונו לרכוש את המקרקעין על הצד השני – הבעלים. הפעלת סמכויות הפקעה אינה מותנית בהסכמתו של הבעלים. הפקעה אינה עיסקה רצונית, שבעל הזכויות בוחר לעשותה מתוך שיקול מפוכח של רווח והפסד.

כתוצאה מיסוד הכפייה, לא ניתן להתייחס להפקעה בקטיגוריות של מכר חוזי, שכן, רובם של כללי המכר החוזי, המבוסס על הסכמה רצונית של שני הצדדים, אינם יכולים לחול על הפקעה, כגון: הוראות בדבר ניהול משא ומתן לכריתת חוזה, התנאים החלים על בטלותו ועל ביטולו, דרך קיומו, התרופות לאכיפתו, ועוד. עצם המושג של הסכם מצביע על הצורך בהסכמת הצדדים כיסוד לקיומו, ואילו מהפקעה נעדר יסוד זה.

הפקעת מקרקעיו של אדם פוגעת קשות ובאופן חמור באחת מזכויות היסוד של האדם, היא זכות הקנין. בעלות במקרקעין מפתחת לעיתים קרובות זיקה רגשית של בעל המקרקעין למקרקעיו. דבר זה נובע, בין השאר, מכך שאין תחליף מלא לחלקת אדמה כלשהי, ובפרט כאשר המדובר בבית מגורים או בנחלת אבות. הפקעת המקרקעין נושאת, איפוא, בחובה שני היבטים: האחד הוא ההיבט הכלכלי, והאחר הוא ההיבט הרגשי. תשלום פיצויי הפקעה אינו מבטל את הפגיעה בקנין; הוא נועד לאיין את הפגיעה הכלכלית, הנובעת מההפקעה, אך אין בו כדי ליתן פיצוי על הפגיעה הרגשית.

ניתן אף לומר, כי הגדת הפקעה פוגעת בחירותו של האדם, בעצם ההתערבות הכפויה הטמונה בה, גם אם ניתנים בגינה פיצויי הפקעה.

בהפקעה פורמאלית, על יסוד חוק המקנה סמכויות הפקעה, עובדת הכפייה, שביסוד רכישת המקרקעין מידיו של הבעלים, טבועה בהליכי ההפקעה והיא נגלית לעיני כל. אולם, לעיתים, גם הליכים, הנראים כפעולת העברה “רצונית” של המקרקעין מבעליהם לידי הרשות, הינם בבחינת רכישה כפויה, על כורחו של הבעלים, ודינם כדין הפקעה פורמאלית. כך הדבר בהעברת מקרקעין, המיועדים בתוכנית בנין עיר להפקעה לצרכי ציבור, לידי הרשות במסגרת הליך של איחוד וחלוקה, או במסגרת הליך של חלוקת המקרקעין (פרצלציה), או במסגרת של החכרה לרשות ללא תמורה למטרה ציבורית.

ההעברות הללו נעשות, על פי רוב, בפעולה דו צדדית, אשר בה מעביר בעל הזכויות במקרקעין את זכויותיו לרשות, בהליך זהה להליך הננקט גם בעיסקה רצונית. ברם, ההעברות הללו אינן נעשות מרצונו של הבעלים והן נכפות עליו בידי הרשויות, שבידיהן מוקנות סמכויות להפקעת המקרקעין. הרשויות מתנות את פיתוחם של המקרקעין, את אפשרויות ניצולם ואת מתן ההיתרים הנדרשים בהעברת השטחים המיועדים לצרכי ציבור לשימושן ולבעלותן.

אף שההכרח להפקיע את מקרקעיו של הפרט אין לגנותו, שכן, הוא נועד למען הכלל, הרי השימוש בסמכות ההפקעה חייב להעשות בזהירות מירבית, ושלא על דרך השיגרה, תוך הקפדה על כללי המשפט המינהלי. במסגרת זו נדרשת הרשות המפקיעה לפעול בסבירות, במידתיות, ביעילות, בהגינות ובתום לב, ותוך הקפדה על הוראות הדין. השימוש בסמכות ההפקעה ייעשה רק אם ברור וגלוי, כי זו הדרך הנכונה למימושה של המטרה הציבורית.

מקום שניתן להביא למימושה של המטרה הציבורית בצורה, באופן ובתוך פרק הזמן הדרושים לכך ללא שימוש באמצעי הקיצוני של הגדרת הפקעה, הנכפה על הבעלים, יש להימנע מנקיטה באמצעי זה. יש, איפוא, להחיל על מעשה ההפקעה מערך של “איזונים ובלמים”, שיבטיחו כי הפגיעה בפרט תצלח את מבחני פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

היסוד השלישי: הפקעה נועדה להקנות לרשות זכויות במקרקעין

היסוד השלישי בהגדרת הפקעה ונשוא ההפקעה הן זכויות במקרקעין. זכויות כאלה יכולות להיות קנינו של הפרט, או של כל תאגיד או גוף, פרטי או ציבורי. אין, איפוא, מניעה שהמדינה תפקיע מקרקעין שבבעלותה של רשות מקומית, מחד גיסא, ואין מניעה שוועדה מקומית לתכנון ולבנייה תפקיע את מקרקעי ישראל, מאידך גיסא. מהות והיקף הזכויות שניתן להפקיען מותנים בהוראותיו של החוק המסמיך.

אפילו קיבל או רכש בעל המקרקעין את זכויותיו בהם מהמדינה או מרשות שבידיה סמכויות הפקעה, אין מניעה שבשלב מאוחר יותר יופקעו אלה על-ידיה.

היסוד הרביעי: הפקעה מבוצעת על-ידי המדינה או מטעמה

היסוד הרביעי בהגדרת הפקעה הוא, שההפקעה נעשית על-ידי המדינה, או מטעמה. כוח ההפקעה מוקנה למדינה ונאצל מריבונותה. במדינה המודרנית קנוי כוח זה לרשות המחוקקת. סמכות ההפקעה הינה בעלת אופי יוצא דופן. אף שזכות הקנין היא זכות חוקתית על חוקית, אין מחלוקת על עצם תוקפה של הסמכות להפקיע את קנין הפרט. חברה מאורגנת אינה יכולה לתפקד כהלכה בלא שבידי השלטון תהא סמכות להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות. דומה, כי בשום שיטת משפט לא הוטל מעולם ספק בסמכותה של המדינה להפקיע את מקרקעיו של הפרט.

באנגליה, לא היתה מוטלת בספק – מאז שהשתרש שם העקרון הקונסטיטוציוני, הקובע שהפרלמנט הוא כל יכול – סמכותו של מוסד זה לגרום, באמצעות תחיקתו, להפקעת מקרקעיו של הפרט. יתירה מזאת; חשיבותו של העקרון הבא להגן על זכויותיו הרכושיות של הבעלים הפרטי מחייבת, שהשימוש בכוח ההפקעה ייעשה תמיד בהסכמתו מראש של המחוקק הריבוני, כך שמבלי שנחקק חוק מסמיך על-ידיו, לא תיתכן פעולת הפקעה כלשהי – גם אם זו מיועדת למטרה ציבורית – מצד רשות אחרת, אף לא על-ידי הכתר עצמו, ולא כל שכן על-ידי אזרח שהוא זר לרכוש הנדון.

בארצות הברית, סמכות ההפקעה, המוקנית לממשל הפדרלי, אינה נובעת מהחוקה, בהעדר הוראה מפורשת לענין זה, אלא היא נובעת מתכונתה הריבונית של המדינה. חוקים פדרליים רבים מקנים סמכות להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות מסוגים שונים. היסוד הריבוני האמור כוחו יפה גם באשר לסמכות ההפקעה המקבילה, הקנויה לממשל המקומי של כל מדינה ומדינה בארצות הברית. בחלק מחוקותיהן של מדינות ארצות הברית מצויות הוראות מפורשות, המקנות סמכויות הפקעה, ובאחרות אין הוראות כאלה. חוקים מדינתיים רבים מקנים סמכות להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות מסוגים שונים.

בגרמניה, הסמכות להפקיע מותנית בקיומו של חוק, המסמיך לבצע הפקעה.

בארץ, זכות הקנין הוכרה מאז ומתמיד כזכות יסוד. מעצם ההכרה האמורה, נקבעה בפסיקה הלכה, שבשל אופיו של חוק הפקעה, הבא לשלול מהפרט זכויות מוקנות, אין להפקיע את רכוש הפרט, אלא על-פי הוראת חוק ברורה וחד משמעית, המסמיכה בלשון מפורשת את הרשות להפעיל כוחות הפקעה. מקום שהוראת ההסמכה משתמעת לשני פנים, פועל הספק לטובת האזרח, ואין הרשות רשאית להפעיל כוחות הפקעה.

בשנת 1992 עלה מעמדה של זכות הקנין מזכות הלכתית לזכות חוקתית על חוקית, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע בסעיף 3 שבו: “אין פוגעים בקניינו של אדם”.

סעיף 8 לחוק היסוד קובע פיסקת הגבלה באשר להיקף ההגנה על זכות הקנין: “אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש”. פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כוללת בחובה ארבעה מרכיבים:

(א) הפגיעה חייבת להעשות בחוק;

(ב) החוק הפוגע חייב להיות “חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל”;

(ג) החוק הפוגע צריך להיות נועד ל”תכלית ראויה”;

(ד) החוק פוגע בזכות הקנין “במידה שאינה עולה על הנדרש”.

מבחן המידתיות הקבוע בפיסקת ההגבלה מחייב, שפגיעתו של החוק בזכות המוגנת תהא “במידה שאינה עולה על הנדרש”. דרישת המידתיות מבטאת הכרה בכך, שאין די בהלימת החוק לערכיה של מדינת ישראל או בכך שהוא משרת תכלית ראויה; יש לבחון גם את האמצעים שנבחרו על-ידי המחוקק להגשמת תכליתו של החוק.

בחינה זו מורכבת משלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונאלי, הבוחן את מידת ההתאמה בין תכלית החוק לאמצעי שנבחר להגשמתה; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הבודק האם, לצורך הגשמת תכלית החוק, נבחר האמצעי, שעוצמת פגיעתו בזכות החוקתית היא הנמוכה ביותר, מבין האמצעים האפשריים; ולבסוף, מבחן המידתיות במובנה הצר, המחייב את קיומו של יחס סביר בין הפגיעה בזכות החוקתית לבין היתרון הצומח מהפגיעה.

לאור הוראותיו אלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוקי הפקעה שנחקקו ושייחקקו לאחר חקיקת חוק היסוד, וכן תיקונים שהוכנסו ושיוכנסו לאחר חקיקתו של חוק היסוד בחוקי הפקעה, שנחקקו לפני חקיקתו של חוק היסוד, צריכים לעמוד בתנאים הקבועים בפיסקת ההגבלה. הוראה בחוק חדש או הוראת תיקון לחוק ישן, שאינה עולה בקנה אחד עם הוראותיה של פיסקת ההגבלה, עשויה להיפסל על-ידי בית המשפט, אם בדרך של ביטולה המוחלט ואם בדרך של קביעת הוראות חדשות במקומה.

גם חוקי הפקעה שנחקקו קודם לחקיקתו של חוק היסוד – העומדים על כנם על-פי הוראת סעיף 10 לחוק היסוד – פרשנותם, איזוניהם הפנימיים והפעלתם צריכים להיות מושפעים ממעמדה החוקתי של זכות הקנין, שנקבע בחוק היסוד. פירושם של חוקים אלה צריך להיות דווקני ובאופן שיצמצם את הפגיעה בזכות הקנין.

במילים אחרות: חוק היסוד הכניס שינוי באיזון שהיה קיים בין זכות הקנין של בעלי הזכויות במקרקעין המופקעים לבין צרכי הכלל. השינוי אינו פוגע בתוקפם של דברי החקיקה שנחקקו קודם לחקיקתו של חוק היסוד, אך הוא מוביל לשינוי בהבנת תכליתם; הוא מוביל להתחשבות גוברת בזכויותיהם של בעלי הזכויות במקרקעין המופקעים.

חוקים המסמיכים לבצע הפקעה של מקרקעין יכולים להיות משלושה סוגים עיקריים: האחד – חוק כללי, המקנה סמכות לרשות לקבוע מטרות ציבוריות, שלצורך הגשמתן יש להפקיע מקרקעין, והמקנה סמכות לרשות לבחור את המקרקעין שיופקעו לצורך הגשמת המטרות הללו. השני – חוק כללי, בעל היקף מצומצם מהיקפו של החוק מהסוג הראשון.

חוק זה יכול להגדיר רשימה של מטרות ציבוריות, שלצורך הגשמתן יש להפקיע מקרקעין, ולהקנות סמכות לרשות לבחור את המקרקעין שיופקעו לצורך הגשמתן. השלישי – חוק מיוחד, בעל היקף מצומצם משני קודמיו. חוק זה יכול להגדיר מטרה או מטרות ציבוריות ולקבוע אלו מקרקעין יופקעו לצורך הגשמתן.

בחוקקה חוקי הפקעה יכולה הכנסת להסמיך גופים אורגניים של המדינה לבצע את ההפקעה, ויכולה היא להסמיך לבצע הפקעה גורמים שאינם חלק מרשויות המדינה, כגון: תאגידים ואנשים פרטיים.

הרוב המוחלט של הרשויות המפקיעות הינן רשויות ציבוריות. ככאלה, הן הינן נאמנות הציבור. תכלית קיומן היא לטובתו של הכלל. עליהן לעמוד, איפוא, באותן חובות בסיסיות, המוטלות על גופי המינהל, חובות הנשאבות מן העקרונות הכלליים של המשפט המינהלי, דוגמת החובה לנהוג בסבירות ובמידתיות, החובה לפעול בהגינות, ביושר, ללא שרירות וללא משוא-פנים, החובה לפעול ביעילות ובשקידה ראויה והחובה לפעול בשקיפות.

קיימים מספר חיקוקים, המקנים חסינות מפני הפקעה. על פי רוב, חיקוקים אלה מקנים חסינות מפני הפקעה של נכסי ארגונים בינלאומיים, שעימם קשורה המדינה בהסכמים ובאמנות. החסינות מוקנית בדרך של הוראה מפורשת בחיקוק, או בדרך של אימוץ הוראות ההסכם או האמנה, שבהם כלולה הוראת חסינות.

הפקעה יוצרת התנגשות בין האינטרס הציבורי לבין אינטרס הפרט

זכות הקנין הינה זכות יסוד, שקיבלה בישראל עיגון חוקתי. כאשר הרשות נוקטת באקט של הפקעה נוצרת התנגשות בין שני אינטרסים, שאינם עולים בקנה אחד. מחד גיסא, האינטרס הציבורי, המחייב את רכישת המקרקעין למטרה ציבורית. ולעומתו, האינטרס של הפרט לקיים בידיו את הקנין במקרקעיו.

השינוי שהתרחש במעמדה של זכות הקנין, לאור חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, העניק מעמד חוקתי על חוקי לזכות זו, והביא שינוי באיזון הראוי בין זכויותיו של בעל הקנין הפרטי לבין האינטרס הציבורי הנוגד, תוך מתן התחשבות גוברת לזכויותיו של בעל הקנין הפרטי. חרף זאת,  בהתנגשות הזו, שבין שני האינטרסים המנוגדים הללו, גובר, על פי רוב, האינטרס שבביצוע הפקעה לצרכי ציבור על פני אינטרס הפרט.

עם זאת, רכישת זכויות במקרקעין בדרך של הפקעה היא אמצעי קיצוני ומרחיק לכת, ועל כן, אין לשלול את זכויותיו של אדם במקרקעין בדרך הכפויה של הפקעה, אלא אם כן ברור וגלוי, כי זו הדרך הנכונה למימושה של המטרה הציבורית. על הרשות המפקיעה לבסס את טענתה, שלא ניתן להשיג את המטרה באמצעי חלופי, שפגיעתו פחותה.

דרישת המידתיות בהליכי הפקעה

ההגנה על זכות הקנין מחייבת, אם יש צורך לפגוע בזכות הקנין של הפרט כדי לשרת אינטרס של הציבור, שהפגיעה תהיה מידתית. לצורך בחינת המידתיות יש להעזר בשלושה מבחני משנה:

(א)   קיומה של התאמה בין המטרה לבין האמצעי;

(ב)   האמצעי שנבחר על ידי הרשות צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר;

(ג)    האמצעי שהרשות בחרה בו יימצא בלתי ראוי, אם פגיעתו היא ללא יחס ראוי לתועלת שהוא מביא בהגשמת התכלית.

מבחנים אלה תקפים גם לצורך בחינתו של אקט הפקעה, בחירת המטרה הציבורית, טיבה של הפקעה, היקפה, סוגי הזכויות המופקעות ובחירת המקרקעין המופקעים. הפקעה צריכה להיות במידה שאינה עולה על הנדרש. אין לפגוע בזכות הקנין אלא במידה המיזערית, הנדרשת להשגת המטרה הציבורית. נדרש קיומו של יחס נאות, ראוי ומאוזן בין התועלת שתצמח לציבור לבין הנזק שייגרם לבעל הזכויות עקב הפקעה. עקרון הצדק החלוקתי, ובצידו עקרון המידתיות, עומדים ביסודה של סמכות הפקעה, המוקנית לרשות המינהלית.

על הרשות המפקיעה, בטרם תנקוט בהליכי הפקעה של מקרקעין מסויימים, לשקול שלושה אלה:

(1)   קיומה של מטרה ציבורית מסויימת ומוגדרת;

(2)   זיקתה של המטרה הציבורית המסויימת למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה;

(3)   קיום צורך בהפקעת המקרקעין המסויימים כדי לממש את המטרה הציבורית.

דרישה לבחינת חלופות לאקט של הפקעה

אם ניתן לספק את הצורך הציבורי בדרך חלופית, שתמנע הפקעה של המקרקעין המסויימים, יש לנקוט בדרך זו ולהימנע מביצוע הפקעה. העובדה, שנקיטה בדרך חלופית כרוכה בעלויות סבירות נוספות, אינה מהווה הצדקה להימנע מנקיטתה.

חלוקת נטל הפקעה בין מספר בעלי נכסים

אם ניתן לחלק את הנטל של הפקעה בין מספר בעלי מקרקעין, יש לעשות זאת, ולהימנע ממצב, שבו בעלים אחד של מקרקעין נושא במלוא הנטל של הפקעה, ואילו בעלי מקרקעין סמוכים יוצאים נקיים מפגיעה.

דרישה להפקעת שטח מוקטן או זכות מופחתת

אם ניתן להשיג את המטרה הציבורית בדרך של הפקעה של שטח מסויים, אין הצדקה להפקעתו של שטח גדול יותר. אם ניתן לבצע הפקעה רק של תת הקרקע, אין הצדקה להפקיע גם את פני הקרקע. אם ניתן לבצע הפקעה רק של השטח שמעל הקרקע, אין הצדקה להפקיע גם את פני הקרקע. אם ניתן להשיג את המטרה הציבורית בדרך של הפקעה של זכות הפחותה מזכות הבעלות, לדוגמה: הפקעה של זיקת הנאה בלבד, או הפקעה של זכות ההחזקה והשימוש לתקופה קצובה, אין הצדקה לבצע הפקעה של הבעלות.

אפשרות למימוש עצמי

אם ניתן להשיג את מימושה של המטרה הציבורית על ידי בעל המקרקעין בצורה, באופן ותוך פרק הזמן הדרושים לכך, אין לומר, כי נדרשת הפקעה. אם מוכח, כי ניתן לממש את המטרה הציבורית ללא הפקעה, כי אז באים לידי איזון המטרה הציבורית וזכות הקנין של בעל המקרקעין המופקעים, כל זאת, בתנאי שניתן להבטיח, כי המימוש העצמי לא ישבש ולא יעכב את הוצאתה לפועל של מטרת ההפקעה.

ברם, כאשר מדובר בפרוייקט רחב היקף, שהשטח המופקע בו גדול ומימוש המטרות מצריך תכנון כולל וארגון מרכזי, הופכת האפשרות להשאיר את היוזמה בידי בעלי הקרקעות לישימה פחות. הוצאתה לפועל של התוכנית באופן ריכוזי נהנית מיתרון לגודל, המביא להפחתת עלויות ומאמצי מימון נרחבים.

הדברים מקבלים משנה תוקף כשהמקרקעין הרלוונטיים מורכבים מחלקות, המצויות בבעלויות שונות, שאז עשויות להיות לאפשרות המימוש העצמי עלויות עיסקה כבדות עקב היתרון שממנו נהנה זה אשר מתעקש להיות האחרון שמוסר את ההחזקה בחלקתו.

נכונות הרשות המפקיעה למכור את המקרקעין לבעלים כאינדיקציה להעדר צורך ציבורי

נכונותה של הרשות המפקיעה למכור בחזרה את המקרקעין המופקעים לבעליהם מלמדת על כך, שאין לרשות צורך ציבורי במקרקעין.

השימוש בסמכות הפקעה מותנה בקיומו של צורך מסויים

הרשות המפקיעה אינה רשאית ליתן עיניה במקרקעין מסויימים ולבצע הפקעה שלהם, רק משום שבאחד הימים הם עשויים לשמש למטרה ציבורית זו או אחרת, כפי שיוחלט ברבות הימים. אין הרשות רשאית לבצע הפקעה של מקרקעין, אלא אם הם אמורים ומתאימים לשמש צורך ציבורי מסויים. הצורך הציבורי צריך להיות קיים ורלוונטי במועד ההפקעה. לא ניתן לבצע הפקעה של מקרקעין לשם יצירת עתודות קרקע, שישמשו לצרכים עתידיים.

עם זאת, כאשר המטרה הציבורית הינה ברורה ומוגדרת, מוסמכת הרשות המפקיעה לבצע הפקעה של מקרקעין לצורך הגשמתה, גם כאשר אין בדעתה לנצל אותם מיידית אלא בעתיד הקרוב.

המבחן בענין זה צריך להיות גמיש ומשתנה בהתאם לנסיבותיה המיוחדות של כל הפקעה ולסבירות המימוש של הפקעה למטרה ציבורית במועד נראה לעין. שינוי העיתים עשוי להשפיע גם על צדקת נחיצותה של המטרה הציבורית: מחד גיסא, עשוי שינוי העיתים לחזק את הצורך הציבורי במקרקעין למטרה ציבורית מסויימת. ומאידך גיסא, עשוי שינוי העיתים לעמעם, או אף לאיין, את הצורך הציבורי במקרקעין.

חוקיותה של הפקעה מותנית בקיומו של צורך ציבורי מתמשך

בין הפקעה של מקרקעין לבין צרכי הציבור קיים קשר בל יינתק, עד כי ניתן לומר, שמבחינה רעיונית, זכות הקנין שרוכשת המדינה במקרקעין שהופקעו מן הפרט, אף אם הושלמו הליכי ההפקעה, היא זכות מותנית, והתנאי הוא נחיצות המקרקעין להגשמת מטרה ציבורית. מטרתה של ההפקעה אמורה ללוות את המקרקעין לא רק ביום ההפקעה עצמו, אלא שנים רבות לאחר מעשה ההפקעה.

חוקיותה של הפקעה כפופה לקיומו של צורך ציבורי מתמשך במקרקעין לכל אורך חייה של ההפקעה. צורך זה אינו מצטמצם לנקודת הזמן ההתחלתית של ההפקעה בלבד. גם לאחר השלמת הליכי ההפקעה ולאחר הקניית המקרקעין לרשות המפקיעה, עדיין עליה לפעול במתחם הסבירות בבואה לעשות בהם שימוש, ואין היא רשאית להשתמש בהם כאילו לא נרכשו בדרך של הפקעה. משחלפה המטרה הציבורית מן העולם, יש להשיב את המקרקעין לבעליהם, או לשלם לו את שוויים, אם רצונו בכך.

הפקעה שאינה מחייבת תשלום פיצויי הפקעה מצריכה קיומו של צורך ציבורי חזק

כאשר ההפקעה היא הפקעה ללא תשלום פיצויי הפקעה, הפגיעה הנגרמת לבעל המקרקעין קשה פי כמה מפגיעתה של הפקעה המזכה את כל הזכויות לקבל פיצויי הפקעה. לכן, גם ראוי, כי המבחן בשאלת חוקיותה של הפקעה, כלומר, בשאלה אם מקרקעין מסויימים דרושים למטרה ציבורית, יהיה שונה בשני המקרים. באופן זה, במקרה של הפקעה ללא פיצויי הפקעה, דורש מבחן החוקיות, כי הצורך הציבורי במקרקעין מסויימים יהיה חזק יותר, והראיות המוכיחות צורך זה יהיו משכנעות יותר, מאשר במקרה של הפקעה תמורת תשלום פיצויי הפקעה מלאים.

סמכות הפקעה מותנית בקיומה של מטרה ציבורית ולא פרטית

השימוש ברכוש המופקע למטרה ציבורית הוא הנותן את הצידוק לשימוש בסמכות של הפקעה. קשה לתת הגדרה כוללת למונח “מטרה ציבורית”. אך עם זאת ברור, כי חוק המסמיך לבצע הפקעה של מקרקעין למטרה פרטית מובהקת, אפילו כנגד תשלום פיצויי הפקעה, אינו חוק “ההולם את ערכיה של מדינת ישראל” והוא לא “נועד לתכלית ראויה”, כקבוע בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והריהו פסול. ובאותו אופן, גם הפקעה הנעשית למטרה פרטית מכוח חוק הפקעה כללי הינה פסולה. אולם, הפקעה למטרה ציבורית, שתוצאת הלוואי שלה הינה מתן טובת הנאה לאנשים פרטיים, אינה פסולה.

יש לבחון את מטרת ההפקעה בפרשנות רחבה, המשקיפה על הייעוד הציבורי במבט רחב, מתוך הבנה, שצרכי החיים והציבור משולבים לעיתים קרובות ביסודות של עשיית רווח ושיקולים מסחריים. אלא שכדי להגשים את הייעוד הציבורי שלמענו הופקעו המקרקעין נדרש, כי המאפיינים הלא ציבוריים יהיו טפלים ושוליים למטרה הציבורית העיקרית.

סמכות הפקעה לא נועדה להעשיר את הרשות

סמכות הפקעה לא נועדה לשרת מטרות של העשרת קופתה של הרשות המפקיעה או חלוקה מחדש של עושר. סמכות הפקעה לא נועדה לאפשר לרשות לתת פיצוי לצד שלישי באמצעות קרקע שהופקעה מבעלים אחרים. סמכות הפקעה לא נועדה לאפשר לרשות לאגור לעצמה בנק קרקעות כדי לממן באמצעותן רכישת קרקעות אחרות, אפילו אם הקרקעות האחרות מיועדות למטרות ציבוריות. סמכות הפקעה לא נועדה על מנת לאפשר לרשות לדרוש מבעלי הזכויות כופר הפקעה.

השימוש בסמכות הפקעה נתון לשיקול דעתה של הרשות

סמכות הפקעה המוקנית בחוק לרשות היא סמכות רשות, ולא סמכות חובה. לרשות מוקנה שיקול הדעת להחליט, האם להפעיל את הסמכות שהוקנתה לה ולבצע הפקעה של מקרקעיו של פלוני למטרה ציבורית. אך הרשות אינה חייבת לבצע הפקעה של מקרקעין, אם אין לה כלל כוונה לממש את המטרה הציבורית, או שאין לה כוונה לממש את המטרה הציבורית על מקרקעיו של אותו פלוני.

תשלום פיצויי הפקעה משפיע על מידתיות הפגיעה בבעל המקרקעין

הפיצוי משפיע על המידתיות של הפגיעה; תשלום פיצויי הפקעה מצמצם את הפגיעה בזכות הקנין, כדי שלא תעבור את המידה הראויה. תכליתו של הפיצוי לרכך ולתקן, ככל שניתן, את הפגיעה בזכות הקנין. מבחינה זו, הפיצוי משמש מעין תחליף עבור הקנין שנשלל והוא מבטא את מעמדה החוקתי של זכות הקנין.

תשלום פיצויי הפקעה מקיים את ערך השוויון

תשלום פיצויי הפקעה מגשים את עקרון הצדק המתקן. אין מטילים את ההפסד הכספי על הבעלים של המקרקעין המופקעים, אלא הציבור כולו נושא בנטל הכספי, בדרך של תשלום פיצויים. זהו ביטוי לעקרון של צדק חלוקתי. תשלום הפיצויים גם מקיים את עקרון השוויון, שכן, בלא פיצוי שכזה תפגע ההפקעה בשוויון, מכיוון שרק אותם בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדילם מבעלי מקרקעין אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית, בלא שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פיצויו של בעל המקרקעין בגין ההפקעה מביא, איפוא, לתוצאה צודקת והוגנת במישור יחסיהם של בעל הזכויות והרשות המפקיעה.

חובת הפיצוי מתמרצת את הרשות לשקול האם אכן לבצע הפקעה

ביסוד חובת הפיצוי לבעל הזכויות שהופקעו עומד גם שיקול של יעילות. הפנמת עלויות ההפקעה בידי הרשות המפקיעה מתמרצת אותה להפעיל שיקול-דעת הולם באשר לכדאיות ההפקעה, וזאת עוד בטרם תבצע את ההפקעה, באופן שיבטיח, כי היא תימנע ככל האפשר מביצועה של הפקעה בהיקף, שאינו דרוש לה למימוש המטרה הציבורית.

הזכות לפיצויי הפקעה הינה אוניברסאלית

בחוקותיהן של מרבית המדינות המתועשות מצויה הוראה, לפיה יש לפצות את בעל המקרקעין על הפקעת מקרקעיו בפיצוי “מלא”, “הוגן” או “סביר”, אם כי קיימות פרשנויות רבות למושגים אלה.

כך הדבר בהצהרה העולמית על זכויות האדם (Universal Declaration of Human Rights), משנת 1948, הקובעת זכות לפיצויים במקרה של הפקעה.

הפרוטוקול הראשון של האמנה האירופית על זכויות האדםThe European Convention of Human) (Rights and Fundamental Freedoms, שנחתמה בשנת 1950, המזכיר את ההגנה על הקנין, אינו מציין במפורש את הזכות לפיצויים במקרה של הפקעה. אף-על-פי-כן, לא מנע דבר זה את בית המשפט האירופי לזכויות האדם מלפסוק, כי יש לשלם פיצויים במקרה של הפקעה, באומרו, כי חובה זו גלומה בעצם ההגנה על הקנין, הקבועה באמנה.

במשפט האנגלי, הסמכות הקנויה לפרלמנט להפקיע את מקרקעיו של הפרט למטרה ציבורית – סמכות הנאצלת מריבונותו – הינה להלכה בלתי מוגבלת. למרות זאת, הפכה במרוצת הזמן החובה לשלם פיצויים לפרט שנפגע יסוד מוסד של המשפט האנגלי מכוח תחיקה רצופה ועיקבית. עדות נוספת לכך טמונה בכלל הפרשנות של המשפט האנגלי, הקובע, שאם חוק ההפקעה הנדון אינו מכיל בקירבו הוראה מפורשת ברוח הפוכה, מן הדין לפרשו כמטיל חובה על הרשות המפקיעה לפצות את הבעלים.

קיימת היום נטייה בקרב השופטים האנגליים לראות את הצידוק העקרוני לחובת הפיצוי בגין הפקעת מקרקעין לצרכי הציבור ביסודות הצדק והיושר, להבדיל מהיסוד המונח בקדושת הבעלות הפרטית. לפי גישה זו, תובעת שורת הצדק והיושר, שכל האזרחים ישאו יחדיו בנזק שנגרם לזה שרכושו נלקח על-ידי המדינה למטרה ציבורית ושאלה יתחלקו עימו בנזק זה, בכך שישולם לו פיצוי מלא והוגן מאוצר המדינה.

במדינות חבר העמים הבריטי נחקקו הוראות בחוקות ובחוקים, האוסרות הפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים, או המחייבות תשלום פיצויים בעד הפקעת המקרקעין.

בארצות הברית נקבעה הוראה מפורשת בתיקון החמישי לחוקה, האוסרת נטילת רכוש פרטי ללא תשלום פיצוי הוגן. הוראה זו אינה אוסרת הפקעה, אלא מעמידה תנאי, של תשלום פיצויים, על הסמכות להפקיע. ערובה זו חלה רק בגין פעולת הפקעה שנעשתה מטעם הממשל הפדרלי. בתיקון הארבעה עשר לחוקת ארצות הברית נקבע, שאסור לשום מדינה ממדינות הפדרציה ליטול מאדם את רכושו, שלא על-פי הליך שיפוטי נאות.

כמו כן, עוד לפני חקיקת התיקון הארבעה עשר לחוקה, נקבעה הוראה מפורשת בחוקותיהן של כמעט כל מדינות ארצות הברית, לפיה אין להפקיע את רכושו של אדם ללא תשלום “פיצוי הוגן”. היוצא מכך הוא, שבארצות הברית לא ניתן להפקיע את רכושו של אדם ללא תשלום פיצוי הוגן, וחוק המקנה סמכויות הפקעה תוך שלילת פיצוי מהבעלים יהיה מנוגד לחוקה ובית המשפט יכריז על בטלותו.

בחוקה הגרמנית קבועה הוראה, המתירה לבצע הפקעה לטובת הציבור, ובלבד שתיעשה על-פי חוקים, הקובעים תשלום פיצוי הוגן. גם בחוקותיהן של מדינות אחרות באירופה קבועות הוראות, המסמיכות לבצע הפקעה לטובת הציבור כנגד תשלום פיצוי מלא או הוגן.

בישראל – הזכות לקבלת פיצויי הפקעה הינה זכות יסוד

גם בארץ אומצו עקרונות אלה, ובית המשפט העליון קבע, כי הזכות לפיצויים בעד הרכוש שהופקע עומדת על מדרגה של זכות יסוד. חובתה של הרשות המפקיעה לשלם פיצויים עולה בקנה אחד עם חזקת התכלית האובייקטיבית הכללית, החלה על כל דבר חקיקה, ולפיה מקום שנפגעה זכותו של אדם, חזקה שתכלית החקיקה הינה, שהנפגע יקבל פיצויים בעד הפגיעה בזכותו.

העולה מזה הוא, כי מקום שלא נקבע בחוק אחרת, זכאי בעל הזכות שהופקעה לפיצויים. זכותו זו אינה מותנית בהוראה מפורשת בחוק, המזכה אותו בפיצויים. לשון אחרת: בהעדר הוראה מפורשת בחוק, אשר שוללת פיצויים, זכאי בעל הזכות שהופקעה לקבל פיצויים.

יש לפרש בצמצום ובאופן דווקני את הוראותיו של חוק, השולל זכות לפיצויים, או המגביל את היקפם אל פחות מפיצוי מלא, נאות, הולם והוגן, אם נחקק קודם לחקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוך התאמתו, ככל שניתן מבחינה פרשנית, לעקרונות המותווים בחוק היסוד. אך מקום שהוראת החוק המוקדם ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט מוסמך לבטל את הוראת החוק המוקדם, אפילו אין היא עולה בקנה אחד עם הוראותיו של חוק היסוד.

לאור הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעלה את זכות הקנין למדרגה של זכות חוקתית על-חוקית, התחזק והתבסס עוד יותר מעמדה של הזכות לפיצויים בעד הפקעת מקרקעין. חוק חדש, או תיקון לחוק קיים, שנחקק לאחר חקיקת חוק היסוד, אשר מסמיך לבצע הפקעה ללא תשלום של פיצוי מלא, נאות, הולם והוגן, איננו חוק שנועד “לתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל”, וקשה יהיה לראות בו “חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש”.

חוק כזה לא יהלום את ערכיה של מדינת ישראל, ופגיעתו בזכויות האדם תהיה במידה העולה על הנדרש. בהיותו נוגד את חוק היסוד, החוק לא יהיה בר תוקף. הטענה, שחובת הפיצוי מעמיסה על השלטון נטל כספי, שאינו יכול לעמוד בו, לאו טענה היא. הנטל להוכיח את התקיימותן של דרישותיה של פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מוטל על כתפיה של הרשות המפקיעה.

ואכן, בשנת 2010 קבע המחוקק הישראלי כעקרון, שמיום 15.2.2010, על אף האמור בכל דין, לא יהיה פטור מתשלום פיצויי הפקעה על הפקעות שייעשו מאותו מועד, פרט לחריגים.

פיצויי הפקעה צריכים להיות מלאים, נאותים, הולמים והוגנים

הפיצוי בעד הזכויות במקרקעין שהופקעו צריך להיות פיצוי מלא, נאות, הולם והוגן. מטרתו להעמיד את הבעלים של כל זכות או טובת הנאה במקרקעין שהופקעו באותו מצב כספי, שבו הם היו מצויים אלמלא ההפקעה, כך שבכספי הפיצויים שיקבלו מהרשות המפקיעה יוכלו לרכוש זכות דומה לזו שהופקעה מידיהם. עקרון המידתיות מחייב, שהזכות לפיצויים תפורש באופן רחב, אשר יביא את היקף הפגיעה הכספית בבעל הזכויות שהופקעו לידי מינימום הכרחי.

הפיצוי נועד, כאמור, לאיין את הפגיעה הכלכלית, הנובעת מהפקעת המקרקעין. אולם, אין בו כדי ליתן פיצוי על הנזק הלא ממוני, על הפגיעה הרגשית, שהיא לעיתים מזומנות מנת חלקו של מי שנושל ממקרקעיו.

הפיצוי עקב ההפקעה אינו נזיקי או חיובי, אלא הוא מצוי בקטיגוריה מיוחדת של תשלומים, המתחייבים מפגיעות שלטוניות מותרות בקנין הפרט.

הואיל ומקור החבות בתשלום הפיצוי הינו הדין, אין התשלום מותנה באישור תקציבי בחוק התקציב.

כמה יסודות יש להפקעה?

הפקעה הינה רכישה כפויה של זכויות במקרקעין על-ידי המדינה או מטעמה למטרה ציבורית כנגד תשלום פיצויי הפקעה. הגדרה זו כוללת בחובה שישה יסודות:

1. רכישה;
2. כפויה;
3. של זכויות במקרקעין;
4. על-ידי המדינה או מטעמה;
5. למטרה ציבורית;
6. כנגד תשלום פיצויי הפקעה.

קביעת הפיצויים תיעשה בידי גוף נייטרלי

עקרון נוסף, שהוא יסוד מוסד במשפט האנגלי, ואשר נועד להגנת רכושו של הפרט, קובע, ששומת הפיצויים תיעשה על-ידי גוף בלתי תלוי. בתחילה נעשתה שומת הפיצויים באנגליה על-ידי חבר מושבעים של שנים עשר איש, או על-ידי בורר, ובשלב מאוחר יותר הוכנס הנושא לתחום שיפוטם של בתי הדין לקרקעות. בחוקותיהן של מרבית המדינות המתועשות קיימת הוראה, לפיה שומת פיצויי ההפקעה תיעשה על-ידי גופים שיפוטיים או מעין שיפוטיים.

גם בארץ לא השאיר המחוקק את הפרט שרכושו הופקע נתון לחסדיה של הרשות המפקיעה בכל הנוגע לשומת הפיצויים. במידה שלא הושגה הבנה בין בעל הזכות שהופקעה לבין הרשות המפקיעה בדבר גובה הפיצויים שעליה לשלם לו, פתוחה הדרך בפני הפרט, הרואה עצמו מקופח, לפנות לבית משפט, או לגוף אחר שאינו תלוי ברשות המפקיעה, על-מנת שאלה יקבעו את שיעור הפיצויים המגיעים. הזכות לפנות לבית המשפט היא בעלת מעמד חוקתי על חוקי. הדין החל על הפקעות הינו המשפט הציבורי, שכן, בהפעלת כוחות ההפקעה פועלת הרשות כממשל ומפעילה כוחות שלטוניים.

(ראו בהרחבה: אריה קמר, דיני הפקעת קרקעות, מהדורה שמינית (התשע”ד-2013), כרך ראשון, בעמ’  75-60)